A C Ó R D Ã O
7ª TURMA
IGM/ly/rf

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES DENTRO DE EDIFÍCIO QUE ARMAZENE LÍQUIDO INFLAMÁVEL – DIREITO AO ADICIONAL PARA TODOS OS EMPREGADOS DA RECLAMADA QUE LABORAM NO EDIFÍCIO.
1. O art. 193 da CLT cometeu ao Ministério do Trabalho a regulamentação das atividades ou operações perigosas, nos locais onde há contato com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Por força do aludido preceito, o Ministério do Trabalho editou trinta e duas normas regulamentadoras, todas visando a tornar saudável e seguro o ambiente de trabalho.
2. O Ministério do Trabalho considerou, na NR 16 da Portaria 3.214/78, que toda a área interna de um recinto fechado fica exposta ao risco.
3. Ora, se a norma regulamentadora alude a “toda a área interna do recinto”, por certo que a norma visou a proteger o maior número de empregados que circulassem no ambiente de trabalho. Ademais, tratando-se de edifício em construção vertical, não se sabe se a laje de separação de andares é suficiente para isolar os efeitos de virtual explosão.
4. Assim, ainda que o Reclamante trabalhe fora da área onde se encontravam os reservatórios de óleo diesel, faz jus ao adicional de periculosidade.
Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-337/2002-048-02-00.6, em que é Recorrente TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP e Recorrido JOBIM DE BARROS MONTEIRO.

R E L A T Ó R I O

Contra o acórdão do 2º Regional que negou provimento aos recursos ordinários apresentados pelas Partes (fls. 378-385) e rejeitou os seus embargos de declaração (fls. 394-397), a Reclamada interpõe o presente recurso de revista, pedindo reexame das seguintes questões: reconhecimento de validade do acordo judicial e do acordo coletivo para a redução do adicional de periculosidade, adicional de periculosidade por inflamável, reflexos do adicional de periculosidade, equiparação salarial e reflexos, diferenças de horas extras, diferenças do PDI e honorários periciais (fls. 399-462).
Admitido o apelo (fls. 464-466), foram apresentadas contra-razões (fls. 467-501), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.

V O T O

I)	CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O recurso é tempestivo (cfr. fls. 398 e 394) e tem representação regular (fls. 103-107), encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas (fl. 296) e depósito recursal efetuado (fls. 295 e 463).

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
 
a) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PROPORCIONALIDADE – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - COISA JULGADA – ACORDO JUDICIAL CELEBRADO EM DISSÍDIO COLETIVO 

Tese Regional: A Reclamada afirma a existência de coisa julgada em razão do acordo celebrado nos autos do processo “TRT/SP-491/91-A, acórdão nº 87/92-P” (fl. 379). Ocorre que a TELESP não se insurgiu aos fundamentos lançados na sentença, “para afastar a aplicação da indigitada avença ao reclamante, quais sejam ‘a questão negociada ficou limitada à periculosidade em relação à energia elétrica e aos empregados exercentes dos cargos indicados no documento’ (fl. 243), situação fática que, concluiu, não abarcou o reclamante” (fls. 379-380), razão pela qual nada há a ser modificado (fls. 379-380). 

Antítese Recursal: A decisão regional, ao não reconhecer a validade do acordo firmado em Dissídio Coletivo, homologado pelo TST, que garantiu o pagamento do percentual ajustado, com vigência indeterminada, inclusive quanto ao pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional ao risco, desrespeitou a coisa julgada.
O acórdão regional, ao não reconhecer a validade do acordo homologado em dissídio coletivo, desrespeitou toda a negociação realizada pelo sindicato da categoria, bem como está permitindo que o Empregado venha a discutir em dissídio individual matéria já decidida em grau de dissídio coletivo, mormente quando cumprido o dito acordo, com o pagamento das indenizações estabelecidas e efetuado o pagamento do adicional nos termos pactuados.
Posteriormente, o pagamento proporcional aos empregados que laboravam em área de risco foi ratificado nos acordos coletivos.   
Ademais, o Regional acabou por contrariar a Súmula 364 do TST, bem como os termos do Decreto 93.412/86, que permite o pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional. 
O recurso vem calcado em violação dos arts. 301, VI, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC, 614, § 3º, 620 e 831 da CLT, 5º, XXXVI, e 7º, XXVI, da CF, no Decreto 93.412/86, em contrariedade à Súmula 364 do TST e em divergência jurisprudencial (fls. 402-418).

Síntese Decisória: Quanto à coisa julgada invocada pela Reclamada, deve ser considerado que, em se tratando de ação individual e coletiva, ainda que esta última seja de natureza jurídica, a diferenciação é absoluta, quer pelas partes (empregado e sindicato), quer pelo pedido (condenatório e declaratório), quer pela causa de pedir (cumprimento da lei e interpretação de norma coletiva). 
Não bastasse, somente se produz coisa julgada em relação às parcelas vencidas naquele processo, não podendo ser observado “ad eternum”, uma vez que as condições de pagamento dos adicionais podem ser alterados por acordos coletivos.
Desta feita, não restam violados os arts. 301, VI, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC e 5º, XXXVI, da CF.
Por sua vez, no tocante à vigência indeterminada do acordo celebrado no dissídio coletivo, da ratificação do pagamento proporcional nos acordos coletivos subseqüentes e a possibilidade de alteração do percentual do adicional de periculosidade à proporcionalidade de exposição ao risco, constata-se que o Regional não emitiu tese a respeito, tampouco foi instado a fazê-lo. Com efeito, a Corte “a quo” apenas salientou que a Reclamada não atacou os fundamentos da sentença que considerou que a “negociação ficou limitada à periculosidade em relação à energia elétrica e aos empregados exercentes dos cargos indicados no documento” (fls. 379-380).
Nesse contexto, quanto à alegação de afronta aos arts. 614, § 3º, 620 e 831 da CLT, e 7º, XXVI, da CF, ao Decreto 93.412/86 e contrariedade à Súmula 364 do TST, o recurso atrai o óbice da Súmula 297, I, do TST c/c a Instrução Normativa 23, II, “a”, desta Corte, na medida em que inexiste tese na decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da controvérsia trazida no recurso.
Os arestos colacionados não servem ao intuito de demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, pois tratam de hipóteses de eficácia do pactuado em acordo coletivo (fl. 404), irrecorribilidade e eficácia do acordo celebrado em dissídio coletivo (fl. 408), eficácia das condições pactuadas em acordo coletivo (fls. 408-409), inclusive quanto ao pagamento proporcional do adicional de periculosidade (fls. 409-415), e possibilidade pagamento do adicional de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, nos termos do Decreto 93.412/86 (fls. 416-417), não se verificando, assim, a especificidade prevista no art. 896, "a", da CLT. Incide, portanto, sobre a hipótese a diretriz perfilhada nas Súmulas 23 e 296, I, do TST. 
Logo, NÃO CONHEÇO do recurso patronal, no particular, por óbice das Súmulas 23, 296 e 297 do TST.

b) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE POR INFLAMÁVEL

Tese Regional: O laudo pericial apurou que o Reclamante laborava em área de risco, nos termos da NR 16, VIII, 3, “s”, pois nos dois edifícios havia “armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados” (fl. 380), bem como “tanques de óleo diesel com capacidade de armazenagem de 3.000 e de 1.000 litros” (fl. 380), armazenados de forma irregular, já que “em edifícios somente seria permitido o armazenamento de líquidos inflamáveis sob a forma de tanques enterrados (NR 20.2.7 da Portaria nº 3.214/78)” (fl. 380) (grifo no original). 
Assim, diante do objetivo da norma, que é a preservação da saúde e incolumidade do trabalho, insustentável a pretensão da Reclamada de redução da área de risco apenas ao local dos tanques instalados (fls. 380-381).

Antítese Recursal: O Reclamante não laborava nem permanecia em contato com inflamáveis, assim como no local onde se encontravam os reservatórios de óleo diesel. 
Também as atividades desempenhadas pelo Obreiro não estão elencadas na NR-16, item 1, bem como no seu Anexo 2, e, assim, o Reclamante não faz jus ao adicional, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1 do TST.
Ademais, embora o acórdão tenha entendido que o armazenamento de combustível desobedeceu a NR 20 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, tal desobediência não implica configuração de periculosidade, pois os elementos caracterizadores do agente perigoso não se fundamentam nessa norma regulamentar, que trata exclusivamente do armazenamento de líquidos inflamáveis.
No caso dos inflamáveis, a área de risco é aquela constante da bacia de segurança dos tanques, sendo inadmissível a conclusão de que o prédio inteiro esteja compreendido na área de risco, que por definição é o ambiente onde se encontra o produto considerado nocivo ou perigoso à saúde. Ademais, a Reclamada cumpriu todas as exigências da NR-20, ou seja, confinou o tanque de combustível, de modo que o mesmo adquirisse a característica de enterrado, de acordo com as normas do Ministério do Trabalho.
Por fim, na hipótese de ser mantida a condenação, o adicional deve ser calculado apenas sobre o salário base, nos termos do art. 193, § 1, da CLT.
Aponta, assim, a violação dos arts. 193 e 195 da CLT e 7º, XXIII, da CF e a contrariedade à Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1 do TST, bem como o entendimento jurisprudencial a respeito (fls. 418-448). 

Síntese Decisória: A ementa de fls. 432-433 (repetido às fls. 441-443) é divergente e específica, ao admitir que o empregado que não trabalha no andar em que esteja sendo armazenado o combustível não faz jus ao adicional de periculosidade.
Logo, CONHEÇO da revista, no particular, por divergência jurisprudencial.

c) REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Tese Regional: Segundo a diretriz da Súmula 132 do TST, o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras (fls. 381-382).

Antítese Recursal: O adicional de periculosidade deverá incidir apenas sobre o salário base, conforme determina o art. 193, § 1º, da CLT e Súmula 191 do TST, pois a legislação vigente não permite a cumulação de adicionais sobre adicionais, gerando o efeito “cascata”.
Os reflexos em verbas rescisórias não poderão incidir sobre todos os valores lançados no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), já que a Reclamante nem sequer esclareceu o critério de apuração de cada um deles e há verbas de caráter personalíssimo. 
O recurso vem calcado em violação do art. 193, § 1º, da CLT, em contrariedade à Súmula 191 do TST e em divergência jurisprudencial (fls. 448-451).

Síntese Decisória: O Regional, ao negar provimento ao apelo empresarial, no particular (fls. 381-382), apenas invocou o entendimento da Súmula 132 do TST, de modo que a violação do art. 193, § 1º, da CLT e a contrariedade à Súmula 191 desta Corte tropeçam no óbice da Súmula 297, I, desta Corte.
Logo, NÃO CONHEÇO da revista, quanto ao tópico examinado, em face do óbice da Súmula 297, I, do TST.

d) EQUIPARAÇÃO SALARIAL 

Tese Regional: A prova oral produzida “foi ao encontro das pretensões do autor” (fl. 382), comprovando a identidade de tarefas. Ademais, a Reclamada não se desincumbiu do encargo de demonstrar a diferenciação que alegou e desconstituir a prova produzida, nos termos da Súmula 6, VIII, do TST, sendo que a prova documental não se sobrepõe à testemunhal (fl. 382).

Antítese Recursal: Não ficou comprovado que o Reclamante possuía a mesma produtividade e perfeição técnica do paradigma. Assim, a decisão regional, ao equiparar o Empregado que não exerce as mesmas funções e atividades do paradigma com a mesma produtividade e perfeição técnica, viola os arts. 461, § 1º, e 818 da CLT, 5º, II, e 7º, XXX, da CF, contraria a Súmula 68 do TST e diverge da jurisprudência colacionada (fls. 451-457).

Síntese Decisória: Verifica-se que as duas instâncias ordinárias e soberanas na derradeira análise da prova concluíram que havia identidade de função entre o Reclamante e o paradigma.

Nesse contexto, somente se fosse possível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos é que seria permitido a esta Instância Extraordinária concluir pelo desacerto da decisão regional. Tal procedimento, contudo, é vedado neste grau recursal de natureza extraordinária, ante os termos da Súmula 126 do TST. Sendo assim, não há como divisar conflito de teses, contrariedade sumular, nem violação de dispositivos legais e constitucionais em torno da questão de prova.
Outrossim, o art. 461, § 1º, da CLT foi corretamente interpretado pelo Regional à luz das provas produzidas, razão pela qual o apelo também tropeça no óbice da Súmula 221, II, do TST.
Não bastasse isso, relativamente ao ônus da prova, tem-se que o Regional deslindou a controvérsia nos exatos limites da Súmula 6, VIII, desta Corte, segundo a qual é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. 
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico, em face do óbice das Súmulas 6, VIII, 126 e 221, II, do TST.

e) DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – NORMA COLETIVA

Observa-se que o Regional não apreciou a questão do  pagamento das horas extras na forma pactuada em acordo coletivo e da violação dos arts. 5º, XXXVI, e 7º, XXVI, da CF, tampouco foi instado via embargos de declaração, não havendo como confrontar as razões do recurso de revista com a decisão atacada, em face da ausência de prequestionamento, incidindo sobre a espécie o óbice da Súmula 297, I, do TST.
Assim, não conheço da revista, no particular.

f) DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS – INCLUSÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

Tese Regional: A Reclamada afirmou que o adicional por tempo de serviço, atualmente denominado “vantagem pessoal”, sempre foi considerado no cálculo das horas extras. Todavia, tal alegação não foi comprovada pois não se constata das fichas financeiras trazidas o “número de horas extras quitadas e nem a base de cálculo utilizada” (fl. 383) (grifo no original). 

Antítese Recursal: Devem ser excluídas da condenação as diferenças de horas extras, sob pena de violação dos arts. 5°, XXXVI, e 7°, XXVI, da CF e divergência jurisprudencial, pois o acordo coletivo fez expressa previsão que a hora extra seria apurada com base no salário normal (fls. 459-461).

Síntese Decisória: Inicialmente, verifica-se que as razões do apelo estão em descompasso com o acórdão recorrido, pois não atacam o fundamento adotado pelo Regional de que a alegação da Reclamada no sentido de que o adicional por tempo de serviço sempre foi considerado na apuração de horas não foi comprovado pelas fichas financeiras trazidas aos autos. Assim, nos termos da Súmula 422 do TST, o apelo não preenche o requisito de admissibilidade do art. 514, II, do CPC, pois não impugna os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.
Não bastasse tanto, verifica-se que o Regional não resolveu a controvérsia pelo prisma dos arts. 5°, XXXVI, e 7º, XXVI, da CF, incidindo sobre a hipótese o óbice da Súmula 297, I, do TST, bem como o obstáculo apontado na Instrução Normativa 23/03, II, "a", desta Corte Superior, haja vista não ter a Parte cuidado de transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstanciaria o prequestionamento do dispositivo constitucional em comento.
Logo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular, diante do óbice das Súmulas 297,I, e 422 do TST.

g) DIFERENÇAS NO PDI

A Reclamada defende que a condenação do pagamento de diferenças do plano de desligamento pela integração do adicional de periculosidade encontra-se equivocada, pois o “pedido de integração do adicional de periculosidade é diretamente vinculado ao pedido de ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE” (fl. 461). Todavia, a revista não enseja admissão, uma vez que a Empresa não indica divergência jurisprudencial nem violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional de modo a embasar o pleito, estando desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT.
Assim, não conheço da revista, no particular.

h) HONORÁRIOS PERICIAIS

Mantida a condenação da Reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, resta prejudicada a análise da questão atinente à responsabilidade pelo adimplemento dos honorários periciais, a teor do disposto no art. 790-B da CLT. 

Logo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.

II) MÉRITO

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE POR INFLAMÁVEL

Centra-se a controvérsia na indagação de existir o direito ao adicional de periculosidade para todos os empregados de um edifício (construção vertical) ou somente para aqueles que estão bem próximos aos tanques de combustível, quando os recipientes do líquido inflamável encontram-se armazenados em pavimento do prédio da Reclamada distinto daquele em que laborava o Obreiro.
O art. 193 da CLT cometeu ao Ministério do Trabalho a regulamentação das atividades ou operações perigosas, onde há contato com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Por força do aludido preceito, o Ministério do Trabalho editou normas regulamentadoras que vão até o número trinta e dois, todas visando a tornar saudável e seguro o ambiente de trabalho.
No caso, podemos nos reportar à seguinte norma regulamentadora que dispõe:

“NR 16. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR.
(...)
ANEXO 02. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:
(...)
III . Armazenagem de inflamáveis líquidos, em tanques ou vasilhames:
(...)
3. São consideradas áreas de risco:
(...)
ATIVIDADE: s. Armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado. ÁREA DE RISCO: Toda a área interna do recinto” (grifos nossos).

Ora, se a NR 16, editada pelo Ministério do Trabalho, alude a “toda a área interna do recinto”, por certo que os especialistas do Ministério do Trabalho visaram a proteger o maior número de pessoas que circulassem no ambiente de trabalho. 

Ademais, tratando-se de edifício que possui construção vertical, não se sabe se a laje de separação de andares é suficiente para isolar o dano decorrente de virtual explosão.
Em caso similar, esta Turma já reconheceu o direito ao adicional de periculosidade, em processo envolvendo a própria ora Reclamada:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ARMAZENAGEM DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO TÉRREO DE PRÉDIO (CONSTRUÇÃO VERTICAL) - DIREITO AO ADICIONAL PARA TODOS OS EMPREGADOS DA RECLAMADA QUE LABORAM NO EDIFÍCIO. 
1. O art. 193 da CLT cometeu ao Ministério do Trabalho a regulamentação das atividades ou operações perigosas, nos locais onde há contato com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Por força do aludido preceito, o Ministério do Trabalho editou 32 normas regulamentadoras, todas visando a tornar saudável e seguro o ambiente de trabalho.
2. O Ministério do Trabalho normatizou, na NR 16 da Portaria n° 3.214/78, que toda a área interna de um recinto fechado fica exposta ao risco. Por outro lado, a NR 20, da mesma portaria, fixou que o armazenamento de líquido inflamável somente poderia ser feito em recipientes de 250 litros.
3. Ora, se a primeira norma regulamentadora alude a ‘toda a área interna do recinto’, por certo que os especialistas do Ministério do Trabalho que elaboraram a norma visaram a proteger o maior número de empregados que circulassem no ambiente de trabalho. Tanto assim o foi que a outra norma regulamentadora referida quantificou o tamanho máximo que deveria ter um recipiente armazenador do líquido inflamável (250 litros), sendo que, ‘in casu’, a Reclamada mantinha 4.000 litros de diesel armazenado em quatro tambores contendo cada um 1.000 litros, ou seja, o risco de dano seria muito superior àquele estabelecido como limite pelo Ministério do Trabalho. Ademais, tratando-se de edifício em construção vertical, não se sabe se a laje de separação de andares é suficiente para isolar o dano decorrente de virtual explosão.
4. Assim, ainda que o Reclamante trabalhe no segundo andar do edifício e o combustível esteja armazenado no térreo do prédio, faz jus ao adicional de periculosidade. Recurso de revista desprovido” (TST-RR-1.823/2000-013-15-00.5, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DJ de 10/02/06). 

Assim, ainda que o Reclamante trabalhe fora da área onde se encontravam os reservatórios de óleo diesel, faz jus ao adicional de periculosidade, haja vista trabalhar dentro de edifício onde estavam instalados os tanques contendo líquido inflamável e diante da constatação “in casu” da irregularidade no armazenamento de líquido inflamáveis, que somente é permitido sob a forma de tanques enterrados, a teor da NR 20.2.7 da Portaria 3.214/78.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista da Reclamada.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao adicional de periculosidade por inflamáveis, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 10 de outubro de 2007.

_________________________
IVES GANDRA MARTINS FILHO
ministro-Relator